Juana es una mujer trans que se encuentra vinculada en un proceso penal, en el cual el juez de control de garantías ordena realizar un registro personal sobre su cuerpo para obtener pruebas sobre su presunta comisión de un delito ¿Quién podría realizar este registro sobre el cuerpo de Juana? ¿Cuáles son las limitaciones que puede sufrir Juana si este registro lo realiza una persona de sexo masculino?
Definir los requisitos que debe cumplir el funcionario que requise a Juana para garantizar sus derechos es un tema aun pendiente por resolver en el ordenamiento jurídico colombiano, en el cual persisten las distinciones de sexo para la aplicación de ciertos procedimientos. Estas distinciones se centran en el sexo biológico y, con frecuencia, no tienen en cuenta que la identidad de género comprendida como una construcción personal que no necesariamente coincide con este.
Con el objetivo de fomentar una justicia con una perspectiva de género, que supere las distinciones con ocasión al sexo biológico y evite las vulneraciones que puedan ocurrir en el ejercicio del derecho a construir una identidad de género, se han presentado demandas de inconstitucionalidad, solicitando a la Corte Constitucional de Colombia que aclare o limite el uso de expresiones, términos o conceptos usados en las mismas, porque su aplicación práctica puede representar la afectación o desconocimiento de algunos derechos, tal y como sucede con la comprensión actual del concepto de sexo.
Esta alternativa de control de constitucionalidad se denomina exequibilidad condicionada y a través de ella se ha buscado que ciertas palabras sean comprendidas acorde con las transformaciones culturales y los actuales contextos sociales.
En octubre de 2023, dos estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín, preocupadas por casos como el de Juana y la aplicación de estos procedimientos atendiendo a criterios de diferencia sexual, interpusieron una acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 248 de la Ley 906 de 2004 Código de Procedimiento Penal colombiano, el cual regula el registro personal en el curso de procesos penales. Las estudiantes solicitaron a la Corte que se declarará la exequibilidad condicionada del término "sexo", para así respetar el derecho fundamental a la identidad de género; demanda que fue apoyada por la Clínica Jurídica de la Universidad de Medellín y DescLAB.
El artículo 248 de la Ley 906 de 2004 Código de Procedimiento Penal colombiano, establece que, cuando existan motivos razonablemente fundados para inferir que una persona relacionada con la investigación posee elementos materiales probatorios, la Fiscalía puede ordenar un registro personal que debe llevar a cabo una persona del mismo sexo; dicho registro debe ser autorizado por un juez de control de garantías e implica la revisión de ropa y pertenencias de las personas vinculadas a una investigación penal.
Así mismo, existen diferencias entre el registro personal y los cacheos o requisas realizados en lugares públicos por la policía realizados para prevenir delitos y garantizar la seguridad ciudadana, regulados por el Código de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016.
Las normas colombianas disponen que ambos registros deben ser realizados por personas del mismo sexo, por lo tanto, cuando versan sobre personas con identidad de género diversa a su sexo biológico, esta situación representa un desconocimiento a sus derechos constitucionales y en especial al respeto por su identidad de género.
Con miras avanzar a procedimientos judiciales mas respetuosos de la dignidad humana y la integridad de las personas trans, la Clínica Jurídica y DescLAB participaron como intervinientes en la revisión de constitucionalidad de este caso, y apoyaron las pretensiones de la demanda. A continuación, presentamos algunos de nuestros argumentos.
1. Distinción entre sexo y género
Desde la década de los sesenta, las ciencias sociales y humanas, así como la teoría feminista han introducido el concepto de género para explicar que la identidad y el comportamiento masculino o femenino no están determinados únicamente por el sexo biológico, sino por las expectativas sociales, costumbres y experiencias culturales asociadas a la condición de hombre o mujer.
En este sentido, es posible comprender que existen personas cisgénero cuyo sexo biológico coincide con su identidad de género y las expectativas sociales asociadas a la misma, pero también, existen personas transgénero cuyo sexo biológico no coincide con las identidades de género hegemónicas y por esto estas personas transgreden las representaciones sociales construidas sobre el binarismo hombre-mujer.
A pesar de los avances en estas compresiones, nuestro sistema jurídico aún se aferra a un modelo binario que perpetúa la exclusión y la injusticia al establecer distinciones sexuales en la aplicación de las normas o para la realización de procedimientos judiciales, policiales o administrativos. De ahí que sea crucial que el derecho se adapte al cambio social, otorgando un significado más amplio a las expresiones utilizadas en la normativa e inserte una mirada sobre el género como una construcción cultural en permanente cambio.
2. Violencia y discriminación hacia la diversidad sexual
Organizaciones como Colombia Diversa, entre otras, han documentado numerosos actos de violencia perpetrados por la policía contra la población LGBTIQ+. Estos actos han sido mayores sobre personas trans toda vez que al no encajar con los mandatos heteronormativos existe mayores prejuicios sobre ellas y sus vidas.
Algunas de estas agresiones se encuentran relacionadas con la aplicación injustificada o arbitraria de los mandatos establecidos en el Código Nacional de Policía y Convivencia o el Código Penal, que en ocasiones devienen en agresiones físicas por el uso excesivo de la fuerza de las autoridades de policía. En otros casos, son víctimas de violencia físicas y violencias sexuales y constantes exclusiones sociales y económicas.
De ahí que el uso de la fuerza legítima por parte del Estado se vea extralimitado cuando las autoridades policiales, en cumplimiento de sus funciones, se sienten motivadas en prejuicios personales o inclinaciones homofóbicas o transfóbicas en su actuar. Situaciones que representan una barrera para el acceso a la justicia y la garantía de los derechos de las personas trans.
Aunque existen protocolos policiales, los informes dan cuenta que con estos no siempre evitan la violencia durante los registros, además sus mecanismos de supervisión son deficientes y por ello la violencias contra las personas sexualmente diversas es reiteradamente ejercida por los agentes policiales, muchos de los cuales aún no comprenden las formas de expresión de su identidad e incluso sus estilos y prácticas de vida.
3. Protección constitucional de la identidad de género
En la Sentencia SU-440 de 2021, la Corte Constitucional colombiana reconoció el derecho fundamental a la identidad de género como un derecho innominado, protegiendo la capacidad de las personas para explorar, manifestar y expresar su identidad de género de manera libre y sin restricciones. Este avance en el reconocimiento de este derecho emergente ha sido esencial garantizar constitucionalmente los derechos de las personas cuya identidad de género difiere de la convencionalmente aceptada. A pesar de los avances normativos, como la posibilidad de incluir la opción "No Binaria" en la cédula de ciudadanía según la Sentencia T-033 de 2022, aún continúan las situaciones de discriminación y prejuicio.
Es por esto, que el estudio de esta demanda por la Corte es un avance en el progreso del derecho a la identidad de género y en el reconocimiento de sociedades más inclusivas y diversas, en las que se pueda elegir sin temor construir una identidad de género diversa y construir un estilo y proyecto de vida que transgreda el orden social construido en el binarismo del sexo.
Por estas razones, Desde DescLAB y la Clínica Jurídica de Interés Público de la Universidad de Medellín, respaldamos esta acción de inconstitucionalidad y confiamos en que la Corte Constitucional considere suficientes argumentos para declarar la exequibilidad condicionada del artículo 248 del Código Penal, en aras de avanzar en la protección y reconocimiento de las identidades de género diversas.