• Lucas Correa

Capacidad jurídica y abogados de familia: 6 retos para transformar lo que hacen y como lo hacen

Actualizado: sep 30



La Ley 1996 de 2019 cambió el panorama para la mayoría de abogados de familia, unos de ellos litigantes, otros jueces, comisarios de familia, defensores de familia, entre otros. Eliminó la interdicción judicial y la reemplazó por los apoyos en la toma de decisiones. Un cambio fundamental que propone transformar la manera como abogados, jueces y servidores públicos veían a las personas con discapacidad, y actuaban para con ellas. Acá les contamos XX retos que van a enfrentar y que los llevarán a transformar lo que hacen, pero más importante, cómo lo hacen.


Reto 1. Dejar de considerar a las personas con discapacidad como inferiores. Es difícil decirlo y muy pocos lo van a aceptar, pero a los abogados les han enseñado, en sus clases de derecho romano y de derecho de familia, que las personas con discapacidad son inferiores, incapaces, mentecatos, escoja usted el adjetivo que más le guste. Y eso es así porque, a lo largo de 2.500 años, el derecho ha considerado a las personas con discapacidad como inferiores, por eso, desde el derecho romano estaba presente la figura de la interdicción judicial.


El reto que tienen ante sí los abogados de familia, sea que litiguen, sean jueces o funcionarios públicos, es dejar atrás ideas negativas y prejuiciosas sobre las personas con discapacidad que las califican de incapaces, inhábiles o ineptos para decidir, ideas que ponen por encima de la persona al diagnóstico médico y, que con ellas, se sustrae la capacidad de decidir y se la otorga a un tercero. El paradigma de la sustracción de la capacidad, que ha operado durante más de 2.000 años en el derecho, ya no tiene cabida en el ordenamiento jurídico colombiano. Debe ser reemplazado por el paradigma de la toma de decisiones con apoyos, uno que no niega la capacidad jurídica, sino que la reafirma, a través de distintos tipos de apoyos al momento de decidir.


Reto 2. Estar atentos a los avances del derecho internacional de los derechos humanos. El derecho de familia, por lo menos en lo que a la capacidad jurídica se refiere, no es más un derecho doméstico en el que solo las fuentes locales importan. El cambio paradigmático que enfrenta la capacidad jurídica, ese que con la Ley 1996 de 2019 deja atrás las medidas de sustracción de la capacidad y las reemplaza por apoyos en la toma de decisiones, viene del derecho internacional de los derechos humanos, emerge en el contexto global y desciende al derecho doméstico para transformarlo definitivamente.


El reto está en que abogados de familia, litigantes, jueces y servidores públicos, deberán conocer y dominar la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuyo artículo 12 cataliza el cambio; pero también deberán adentrarse en la Observación General núm. 1 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, pues es allí en donde se fijaron los contornos del derecho a la toma de decisiones con apoyo, los cuales han moldeado el ordenamiento jurídico colombiano. Los días en que el derecho de familia se consideraba un cuerpo cerrado llegaron a su fin.


Reto 3. Enterrar la interdicción como recuerdo lejano, como parte de la historia del derecho que no debe ser revisitada. La interdicción debe quedar en el pasado. Quizás no debe invertirse ni un solo minuto en tratar de volver a ella, todo lo contrario, nuestras energías y capacidad creativa deben invertirse en implementar el paradigma de toma de decisiones con apoyo, pilotear esos apoyos, diseñar las salvaguardias, fortalecer a los operadores de justicia, acompañar a las familias.


La razón por la cual la interdicción deben ser enterrada en el pasado es sencilla: no importa que fuera una medida antiquísima, presente en el ordenamiento jurídico desde tiempos inmemoriales, sin importar su edad, la interdicción es siempre una vulneración de derechos humanos y una forma de discriminación profundamente arraigada en la tradición jurídica. Así que hay que verla como lo que es y, enterrarla, como lo que fue.


Reto 4. Poner, de verdad, a la persona con discapacidad en el centro, no a la familia ni a sus intereses. Con frecuencia, se dice que la interdicción judicial busca proteger a la persona, a sus intereses, a su patrimonio. Pero esto, en muy pocas veces, por no decir que en ningún caso, es cierto. En la mayoría de los casos, quien está realmente en el centro son las familias, sus intereses y sus miedos. Y los abogados de familia, vestidos de litigantes, jueces o servidores públicos terminan respondiendo a lo que ellos demandan, también porque son ellos quienes pagan.


Con la Ley 1996 de 2019 el reto es otro. Es el de responder a los intereses, a la voluntad y a las preferencias de las personas con discapacidad, quienes no solo están en el centro de la discusión, sino que su voz es realmente escuchada. Esto cambiará por completo la relación con el cliente a la que los abogados de familia están acostumbrados, a la relación del juez con las partes del proceso, a la relación del notario o del director del centro de conciliación. La ventaja es que la sociedad civil tiene amplia experiencia en el tipo de relaciones que hay que construir, el reto es tender el puente.


Reto 5. Superar la obsesión por la seguridad jurídica y el patrimonio como objetos genéricos. Uno de los lugares comunes, y de las dudas que tienen los abogados de familia frente al cambio que introduce la Ley 1996 de 2019, es que la seguridad jurídica está en riesgo, que el patrimonio no está protegido. No se explican, cómo es posible que una persona que no dimensiona lo que está haciendo, pueda tomar una decisión. Y esto es cierto, el prejuicio y la discriminación está en que esto solo es importante si es una persona con una discapacidad, pero no tiene importancia alguna si se trata de otra persona. Pensemos en personas que usan de manera equivocada las tarjetas de crédito, que endeudan a la mamá con la tarjeta de Condensa (o de su empresa de servicios públicos domiciliarios), o quien compra un tiempo compartido que le da una semana de vacaciones en cualquier lugar del mundo.


El reto es entender la seguridad jurídica en sus dimensiones reales para cada persona en particular, no la seguridad jurídica en abstracto. Cada persona es distinta, toma diferentes tipos de decisiones, tiene distintos bienes en su patrimonio. Así que no tiene sentido pensar en regresar a la interdicción para proteger la seguridad jurídica o el patrimonio, lo que hay es que pensar la provisión de apoyos para proteger a la persona, su voluntad, sus preferencias y, de paso, proteger su patrimonio y la seguridad jurídica de los actores con quienes realice actos jurídicos; esto debe hacer en cada caso concreto, no en abstracto, sustrayendo la capacidad jurídica.


Reto 6. Reemplazar el principio del interés superior de la persona por el principio de la mejor interpretación de la voluntad y las preferencias. El interés superior de la persona, como principio del derecho, es una herramienta de normalización y homogenización que opera para controlar a las personas. Casi siempre, por no decir siempre, quien lo usa está en una situación de poder y superioridad, y vestido con el manto del interés superior, toma decisiones que pueden ser contrarias a lo que la persona prefiere o quiere. Es por esto que el paradigma de la toma de decisiones con apoyo reemplaza el principio del interés superior de la persona, que aplica como una lista de mercado de cosas, servicios y prestaciones que debe tener una persona, y lo reemplaza por el principio de la mejor interpretación de la voluntad y las preferencias de la persona.


Este es un principio que exige poner a la persona en el centro, profundizar en sus deseos y preferencias y, hacerlos valer, aún cuando ellos vayan en contra de lo que se considera su mejor interés. Difícil, sin duda, imposible, no. Solo implica hacer las cosas de otra manera.


La implementación de la Ley 1996 de 2019 va a requerir, entre muchas otras cosas, de abogados de familia diferentes, de jueces y servidores públicos transformados. Ahora, ese cambio se logra con capacitaciones, sí, pero también requiere de una revisión crítica de lo que hacemos, de las universidades y facultades de derecho, quienes deben formar a un abogados diferente, un abogado capaz de materializar la toma de decisiones con apoyo y dejar atrás, una práctica e institución jurídica y nociva: la interdicción judicial.

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